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连洋: 中美法律差异之上的思维异同
发表时间:2018-11-22 17:28 来源:国际网
法律传统的差异反映了两个国家社会文化传统的差异,美国更注重于眼前社会的实际,而中国则更注重于社会的有序发展和承继,美国的法律规则更注重实用性,而中国的法律规则更注重权威和公定力,二者无所谓好坏只是与自己的社会特点相适合而已,当然在国际交往日益频繁的今天,两国的法律也在不断的相互借鉴彼此学习之中。

中美作为两个全球经济总量最大的国家,同时也互为最大贸易伙伴国。长达数月的中美争端战依然僵持,而争端妥善解决的重要保障——法律则起着重要的桥梁作用,因为解决纠纷要靠双方协商达成的法律(协议)文件,而法律文件的达成必然需要双方共同的协商,而协商的底线是则是两国不得突破的本国文化特征。故对中美法律思维的比较研究,不仅有利于解决中美法律层面的纠纷,更有利于通过法律探究中美文化的差异,而文化的差异则是纠纷的缘起,只有深入探寻文化的差异才能从根本上为纠纷的由来找到源头,也才能为纠纷的解决寻找稳妥之策。

根植于自己土壤、脱胎于自己文化之上的一国法律充满着自己独有的社会文化特性,笔者就自己感知到的一些中美两国法律思维层面的差异做简要分析,以求为中美纠纷的解决提供些许法律助力。

首先,法律传统的差异。作为英美法系集大成者的美国不仅继承和发展了英国创立的法律传统,但也拓展出了自己独有的实用主义特色,即对法律的解读和运用更关注于日常实践的积累而不是宏观理论的探讨或学术的思考,因为美国人的性格更加偏向于现实的实用而不是理论,更注重从现实的解决问题出发去总结经验指导未来实践,而不是通过理论的研究去主导实践,故他们更信仰实用主义,对法律的信仰更重于经验而非逻辑(美国联邦最高法院大法官霍姆斯曾经说过:法律的生命在于经验而非逻辑)。

与此同时,中国的法学研究经历了学习苏联到借鉴法德等大陆法系国家,然后到学习英美法系国家再到现今正在进行的中国自己特色法律独立发展之路。由于中国的法律一直处于不断变化之中,如果说法律累积的传统则更多的体现在与大陆法法系国家一致的特征即更注重用理论来对法律条文进行逻辑论证,希望通过对法律条文的释义来指导日常实践,专注于遵循演绎推理的逻辑路径(即大前提——已知的法律规定,小前提——我遇到的实际问题,结论——根据已知的法律条文推断出遇到实际问题的具体判断),故相比较而言中国的法律传统更注重于逻辑而非经验。

法律传统的差异反映了两个国家社会文化传统的差异,美国更注重于眼前社会的实际,而中国则更注重于社会的有序发展和承继,美国的法律规则更注重实用性,而中国的法律规则更注重权威和公定力,二者无所谓好坏只是与自己的社会特点相适合而已,当然在国际交往日益频繁的今天,两国的法律也在不断的相互借鉴彼此学习之中。

其次,立法思维的差异。英美法系国家的代表美国立法的主要特色是有两个:判例法传统和法官造法,其中判例法传统即遵循先例,遇到法律问题时的解决方案不是探寻法律的权威规定而是寻找之前遇到类似情况时法院已经做出的判决,将之前的处理方案作为处理新遇同类问题的依据;当先前无判例时则由适用法律的法官根据平等、公平、正义等一系列司法原则进行自己创制新的法律规则(之后称为新的判例),即法官造法;美国立法思维的两个特色中,遵循先例的优势明显,其能够提高法院裁判的公信力(保障法律的一致性),而法官造法则存在诸多现实困境,其不仅需要选拔高水平无偏私进行创制判例的法官,而且因为其本身是由法官自己创制,缺乏有力的约束机制,导致本质上可能扩大法官肆意的空间,如法官因个人偏见做出的裁决可能成为之后解决类似问题的判例依据。

相比较而言中国作为成文法国家,面对法律的问题的处理方案更关注于普世价值的成文法,将遇到法律问题的解决方案求助于立法机关制定的成文法,遇到问题寻找法律规定即可。成文法的好处是提高法律的可预见性,有利于公民对合法和非法行为形成预判,但其缺点则是缺乏张力,无法应对不断出现的新问题,故需要不断的修改法律以提高法律的适用性,而法律的不断修改又增加了公民的适应成本,有时会损害法律的确定力。当然随着成文法预判力的优势,美国社会的各类成文法的规定亦不断的涌现。

遵循先例和法官造法的美国立法思维更注重人的主观能动性而成文法传统的中国立法思维则更重视制度的确定力,思维不同代表着两国不同的文化价值追求,即提倡个人价值的美国和追求社会(集体)价值的中国,价值的不同导致两国处理问题思考方式、关注点的差异,进而影响着国家的决策。

再次,程序和实体法律思维的差异。“规则传统”之上的美国对诸如嫌疑人犯什么罪、该处以何种刑罚、刑期有多久等涉及刑事实体法(刑法)的问题,远不如其对证实嫌疑人有罪的证据有哪些、这些证据取得的方式是否合法、以及是否通过公正的程序将其判处刑罚等刑事程序法(如刑事诉讼法)问题关注之深,从震惊全美的橄榄球明星辛普森杀妻案即可看出,对涉嫌犯罪的辛普森由于证据不足(主要证实辛普森有罪的证据都因取得程序非法被排除了)而被判无罪,而该案的民事判决则判令辛普森向死者家属支付高额的赔偿费,由此可见在多数美国人心里已经认定辛普森是凶手,但由于指控其有罪的证据不足所以辛普森逃脱了刑事责任,但其必须担负起巨额的民事赔偿责任(因为民事诉讼的证明标准相比于刑事更低,故民事部分认定其是凶手应该支付对其妻家属的巨额赔偿费用无可厚非),故美国人对程序法的重视程度远高于实体法,他们信奉:正义要用看得见的方式实现,但其法律的代价则是放纵犯罪。

相比于美国,中国的法律传统来自于杀人偿命的实体法传统,对涉嫌犯罪的人则更关注对其的实体的惩罚,即犯的什么罪、该判处什么刑罚、刑期是多久等实体法问题(刑法),关注实体法的好处是既符合中国社会一直传承下来的道义传统(正义必须得到伸张;凶手必须找到,死者才能安息);又能给社会其他公民以安全感(无论是嫌疑犯还是凶手只要抓到社会秩序才能安定、公民才能安心)。但相比于实体法,中国人对于程序法问题(刑事诉讼法)则关注不够,因为中国的公民更关注于结果而非过程,凶手已经受到惩罚,过程是如何反倒不是很重要了,但忽视程序法的代价也是惨痛的,有时会因为证据的虚假将无罪的人被错抓。但随着中国法律的不断完善,正在进行的司法体制改革,将实现诉讼程序公正、保障当事人人权作为最重要的目标之一,程序公正已经越来越受到中国各个层面的重视了。

两国在程序与实体的差异体现了两国在处理事物时的关注点差异,而关注点的差异则是两国考虑对方利益,进行相互协商的底牌之一。

制度无所谓好坏,法律亦无所谓优劣,在自身环境中塑造的、适合自己土壤的法律才是对自己来说最好的法律。中美两国法律思维差异的不同,反映出两国法律文化的不同,而法律文化的不同则是两国政治、经济、文化、社会等不同生长环境造就的。两国关系的双赢走向,有赖于从根本上放弃成见,因为只有放弃成见才可达到共赢,而只有了解成见的缘起才可对症下药,本文试从法律视角分析两国思维的差异,期望从思维的差异中找到两国纠纷的症结,从而为两国法律及其他层面纠纷的解决提供些许助力。

(作者为察哈尔学会研究员,北京市昌平区人民法院法官助理,中国行为法学会司法行为研究会理事,文章转自察哈尔学会网站)

责任编辑:王宇
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